本帖最后由 剑舞 于 2015-8-17 10:06 编辑
规范地说，公益拆迁就是公共利益征收。由于公共利益征收与商业拆迁都包括一个物理过程的拆迁过程，因此本文不会咬文嚼字地区分征收与拆迁在内涵上的天壤之别，而会在方便读者阅读理解的初衷下，将公共利益征收简称为公益拆迁，从而与商业拆迁形成泾渭分明的对比。 当然，公益拆迁与商业拆迁的明显区别绝对不在于名称的差别这么简单，否则，实践中就不会有大量有关混淆公益拆迁与商业拆迁的明知故犯或者不明就里的现象产生了。 区分公益拆迁和商业拆迁是很有意义的，也极有必要。因为这两种迥然不同的拆迁所贯穿的法律关系不同、对公众的意义也不同。首先，在法律关系方面来说，公益拆迁是一种受公法调整的上对下的法律关系，由代表国家行使公权力的具体行政机关主导；而商业拆迁则是一种由私法调整的平等主体之间的法律关系，行政机关不得对这类拆迁行为进行干预。其次，对于公众来说，面对公益拆迁时，公众没有话语权，只能接受拆迁行为。当然，公益拆迁的进行应当以对公众进行合理补偿安置为必要条件；商业拆迁由于没有政治力量的参与，是一种纯粹的民事法律关系，因为公众有权决定是否同意拆迁行为的实施，而在补偿安置方面也强调公众与开发商之间的自由议价。 值得额外交代的是，公益拆迁在我国的法律体系中是有法可依的： ①我国《宪法》第10条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”； ②《土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，……可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；……”； ③《城市房地产管理法》第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回……”； ④《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定： （一）国防和外交的需要； （二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要； （三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要； （四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要； （五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。 商业拆迁较之公益拆迁的法律地位略微尴尬，因为随着旧的《城市房屋拆迁管理条例》废止，商业拆迁变得无法可依，而只能是依照其民事法律关系的实质去推断它的适用选择是民事法律规范，如民法通则、物权法、合同法等。 从某种程度上来说，法律依据的有无是区别公益拆迁与商业拆迁的关键切入点之一。之所以持如此观点，是从区分公益拆迁与商业拆迁的本意出发的——防止地方政府与开发商联手僭越公共利益之名目而实质为商业开发拆迁。在这个过程里面，公共利益是核心，把握好了公共利益，并将公益拆迁的目的条件严格限制在公共利益方面，就能防止“挂羊头卖狗肉”的现象肆意出现了。而对公共利益的界定，正是从约束公共利益的法律规范本身出发，并在个案有需要的情况下进行适当解释与认定。 那么，究竟应当如何认定公共利益？我们根据实践经验的总则得出下述三项条件，认为同时符合这三项条件的，则构成公共利益： （1）判断征收目的三项“是否” 在具体判断公益拆迁的合法性时，应当首先判断目的的正当性，亦即是否基于公共利益的需要。如果公益拆迁的目的不是为了公共利益，就没必要使用拆迁的手段，而是可以通过洽谈协商、有偿交易等方式获得国有土地的使用权。例如，政府为恢复某一地块的历史风貌而对该地块上的房屋进行公益拆迁，对于改善城市形象、危房旧房改造具有较大价值，如此的拆迁符合公共利益，拆迁基础正当。可是，一旦政府拆迁房屋取得了土地使用权之后，仅仅是粗略地进行了象征性的装饰或装修，然后将其进行有偿开放甚至打包出租的行为，其目的却是公共利益掩盖下的非公共利益。 目的是否正当？笔者以为，可以从“是否为公众所需”、“是否为公共所用”、“是否非营利”三个方面入手加以判断。首先，“是否为公众所需”强调拆迁目的乃是为了满足公众的需要，而不是为了所谓的面子工程、形象工程；其次，“是否为公共所用”要求拆迁项目的建设须能供非特定的多数人反复使用、消费；再者，“是否非营利”将拆迁用途限制在非营利，以防止商业利益变身为公共利益，引发量大、无序的伪公益拆迁现象。 （2）判断拆迁手段是否不可替代 在城市房屋公益拆迁中，只有必须采取拆迁手段才能满足公共利益需求时，才能启动公益拆迁。如果通过限制私人对国有土地的使用权、对房屋的所有权实现需要通过拆迁实现的目的时，就不选择转移私人对国有土地的使用权、对房屋的所有权。也就是说，如果在拆迁手段之外，存在着其他可以取得同等效果的手段时，不应当实施公益拆迁行为。举止如，要兴建政府办公楼或者社会公益用途的建筑，如果有闲散地、荒地可以利用，或者可以通过调整国有单位土地的方式解决，就不必要拆迁房屋获得土地使用权。 （3）判断公益拆迁产生的利益是否高于拆迁造成的私人权益损害 公益拆迁在实现公共利益的同时也在损害公民财产权利，因为拆迁行为直接导致公民对既有房产权利的灭失，使其非出于本愿经历一场搬迁，并且因为搬迁产生一些不可估量的附带损失。因此，拆迁目的所要实现的社会公共利益，必须高于拆迁手段给公民财产利益造成的损害。否则，就不应当进行公益拆迁，而须另觅良法。 如果公众能够运用前述方法对实践中所谓的公益拆迁进行真伪鉴别，而且法律体系也能对伪公益拆迁设置严厉的出发措施，相信能够极大程度地减少借公共利益名号搞商业开发的发生率，将商业拆迁彻底从公益拆迁的范围中分离出去，走民事意义上的协商、谈判程序为之，切断强制拆迁程序在商业拆迁中的运用。 新拆迁条例的出台，正是区分公益拆迁与商业拆迁的一个努力结果。不过，像张剑、唐福珍、潘蓉、杨友德等中国式的“钉子户”仍然是我国拆迁户大军中不可小觑的一个群体。其实，“钉子户”不但我国有，经济霸主美国这样的国家也存在，其中最典型的例子是一个开放商和一个普通老太太关于房屋拆迁的故事：开放商对老太太给出了非常优厚甚至是远远超过房屋本身的价值，但老太太对房屋有着深厚感情，面对高补偿仍然不予让步，不愿搬迁。最后开放商只好尊重房主的意思，无法对房屋进行拆迁。而老太太那幢陈旧的两层小楼，最终仍然矗立在一群赫然耸立的高层大楼中间，彰显商业拆迁的平等协商之力量，昭示法治社会对公民私有财产权的保护。如果有一天，中国式的“钉子户”能拥有美国式“钉子户”的自主决定权，那么我们国家的法治文明才能说是合乎人权的制度文明！ 来源：北京市盛廷律师事务所 | 
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发表于 湖北省荆门市 2015-8-17 09:54:09
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